Aula Tipicidade (1a)
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Direito Penal
Aula Conduta Humana
Clique aqui para baixar os slides da aula sobre conduta humana (obra do Zaffaroni).
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Bibliografia Direito Penal I
Teoria Geral do Delito. Cezar Roberto Bitencourt e Francisco Muñoz Conde. Ed. Saraiva.
Manual de Direito Penal Brasileiro. Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli. Ed. Revista dos Tribunais.
Direito Penal, Parte Geral. Juarez Cirino dos Santos. Ed. Lumen Juris.
Direito Penal, Parte Geral, Tomo I. Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra Editora.
Introdução ao Direito Penal – Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. Paulo Cesar Busato e Sandro Montes Huapaya. Ed. Lumen Juris.
Fundamentos Críticos de Direito Penal. Guilherme Merolli. Ed. Lumen Juris.
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Trabalho de Direito Penal – até 18/06
Considerando as funções da pena no Direito Penal e a situação do Sistema Carcerário (conforme demonstra o vídeo do post abaixo), comente se, no Brasil, a pena aplicada e executada atinge suas finalidades declaradas.
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Texto para aula do dia 11/03 – Quinta-feira
Artigo escrito pelo Professor Luiz Flávio Gomes, sobre o grande jurista alemão Claus Roxin.
O direito penal antes e depois de Roxin – Luiz Flavio Gomes
No último dia 28 de janeiro de 2009 o Prof. Claus Roxin recebeu o título de Doutor “Honoris Causa” na Universidade de Huelva (Espanha) (foram seus padrinhos Juan Carlos Ferré Olive e Miguel Ângel Nuñez de Paz). O Coro Universitário interpretou, na abertura dos trabalhos, o “Veni, Creator Spiritus” (Venha, Espírito Criador). Nada mais adequado e oportuno. Desde 1970 o Prof. Roxin transformou-se num divisor de águas (no Direito Penal). É o antes e o depois (dele). Seu funcionalismo moderado ou teleológico (que não tem nada a ver com o funcionalismo radical ou sistêmico do prof. Jakobs) já não pode (de modo algum) ser ignorado pelos professores, estudantes ou operadores jurídicos. Ensinar Direito penal hoje sem a doutrina de Roxin é não ensinar direito nem muito menos penal.
No seu discurso de agradecimento o citado professor fez uma síntese (bastante apertada, claro, pelo tempo que tinha) da sua máxima contribuição científica para a evolução do sistema punitivo. Reiterou suas três grandes teses:
(a) a relação que deve existir entre Direito penal e Política criminal;
(b) a teoria da imputação objetiva e
(c) a necessidade concreta de pena. Vamos recordá-las brevemente.
Franz von Liszt (no final do século XIX) afirmou que “o Direito penal é a barreira infranqueável da Política criminal” (ou seja: todas as postulações de política criminal deveriam ser feitas fora do Direito penal, não se admitindo a interferência dela neste último; seriam duas ciências separadas, incomunicáveis). Roxin (a partir de 1970) modificou radicalmente essa premissa: para ele os postulados de política criminal devem ser introduzidos dentro do Direito penal e mesclados com todas as suas mais importantes categorias. Exemplo: quando se estuda a tipicidade, não se pode ignorar o princípio da insignificância (para excluir do Direito penal as ofensas bagatelares, ínfimas). A subtração de um palito de fósforo, formalmente, está descrita no art. 155 do CP. Materialmente falando, entretanto, é um absurdo usar o Direito penal (a pena de prisão) para punir essa subtração. A conduta de subtrair, como se vê, nem sempre constitui um furto.
No plano dogmático parte o Prof. Roxin da premissa de que o injusto não pode se confundir com a culpabilidade. Do injusto penal fazem parte a tipicidade e a antijuridicidade. Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade são categorias absolutamente imprescindíveis para a compreensão do Direito penal. Se as três integram ou não o conceito de delito é tema mais complicado (há várias correntes a esse respeito). Mas que são indispensáveis (para a imposição de uma pena) ninguém duvida. Aliás, para nós, elas, ao lado das categorias da norma, da punibilidade e da pena formam o sexteto mais relevante do Direito penal.
O injusto penal (disse o Prof. Roxin) tem por escopo a proteção dos bens jurídicos mais importantes (ou seja: ele visa a assegurar a convivência com respeito aos direitos humanos e à democracia). O Estado não pode proibir tudo que queira (porque o Direito penal é instrumento de ultima ratio). Moral não se confunde com o Direito (por força do princípio da secularização). Nem tudo que é imoral deve ser um ilícito penal. O Estado não pode criminalizar as pessoas que afetam bens próprios (que atacam a si mesmas) (princípios da ofensividade e da alteralidade). Todos esses princípios, que possuem caráter, sobretudo, político criminal, não podem mais ficar divorciados do Direito penal.
Ainda no plano dogmático, firmadas todas as premissas enunciadas, é certo que o professor Roxin trouxe para o âmbito do injusto penal uma grande novidade: a teoria da imputação objetiva, que está fundada em algumas regras básicas:
(a) a conduta do agente deve ser valorada e só é penalmente relevante quando cria ou incrementa um risco proibido relevante;
(b) o resultado só é penalmente relevante quando decorre do risco proibido criado (nexo de imputação);
(c) o resultado deve fazer parte do âmbito de proteção da norma penal. Em síntese, o Direito penal só pode proibir riscos não permitidos. E o resultado deve ser imputado a esse risco.
Crime, portanto, é a realização de um risco não permitido. Crime não é só causar um resultado (causalismo), não é só atuar finalísticamente (finalismo). A vontade maliciosa (por si só) nem sempre significa um crime. No plano material a conduta deve ser devidamente valorada de acordo com os critérios da criação de risco, diminuição de risco, resultado imputável a esse risco etc. Tudo isso não existia (nestes termos, pelo menos) no Direito penal, até 1970. O modelo de Direito penal de Roxin veio para substituir os modelos anteriores (causalismo, neokantismo e finalismo). Reitero: não se pode perder de vista o antes e o depois.
No plano da culpabilidade (o sujeito só pode ser reprovado se podia se motivar de acordo com a norma e se podia se comportar conforme o Direito) a novidade introduzida pelo Prof. Roxin (e que foi sublinhada na sua intervenção em Huelva) é a seguinte: a pena não depende só da culpabilidade do agente, mais que isso, ela está guiada por exigências de prevenção. A pena está orientada preventivamente e só tem sentido quando necessária. A culpabilidade é o limite máximo da pena. Sua necessidade preventiva é um dos fundamentos da sua imposição. Pode haver renúncia total dessa pena, quando desnecessária (no caso concreto). Caso concreto julgado em Frankfourt: um policial praticou tortura contra uma pessoa para salvar a vida de uma outra pessoa (seqüestrada). A tortura é proibida. Crime existiu. Mas o Tribunal acabou apenas admoestando o agente, por entender desnecessária a pena no caso concreto (visto que o agente atuou para salvar uma vida). Essa é uma causa supralegal de exclusão da responsabilidade criminal.
A doutrina do Prof. Roxin está servindo de base para nossa tese da irrelevância penal do fato. Há casos concretos em que, não sendo possível aplicar o princípio da insignificância, a pena se torna totalmente desnecessária. Nessas situações o juiz aplica uma causa supralegal de exclusão da responsabilidade criminal.
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Sobre o Autor:
Advogado criminalista | Professor de Direito Penal da Universidade do Contestado e da pós-graduação de Direito e Processo Penal da Abdconst | Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Portugal | Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia | Especialista em Direito Internacional pela Hague Academy of International Law, Holanda | Autor do livro "Tribunal do Júri: o novo rito interpretado", publicado pela Editora Juruá | Membro de inúmeros institutos nacionais e internacionais de Direito Criminal | Contato: rodrigo@faucz.com.br
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